【法规名称】
【颁布部门】 上海市高级人民法院
【发文字号】 沪高法民一[2003]10号
【颁布时间】 2003-11-25
【实施时间】 2003-11-25
【效力属性】 有效
【法规编号】 345183 什么是编号？
【正 文】
第7页 上海市高级人民法院关于印发《上海法院民事办案要件指南》的通知
|
[接上页] 此外，类推适用与法律的“准用性”规范也有不同之处，在准用的场合，由于法律已经规定特定情形可以适用被准用的规范，因此不存在法律漏洞，而类推适用是在法律没有明确的情况下补充漏洞的方法，二者不能混淆。 2目的性扩张 目的性扩张是指由于立法者的疏忽，对于特定类型情况未能涵盖到法律文意之内，为了贯彻规范意旨，就将该情况包括在法律文意之内的补充方法。目的性扩张与扩张解释的根本不同点在于，扩张解释仍然是在法条可能的文意范围内进行的解释，而目的性扩张则超出了法条可能的文意范围之外。如根据《民法通则》的相关规定，未成年人一般不能单独为民事行为。而《民法通则实施意见》第一百二十九条则根据《民法通则》保护未成年人的立法目的，对前述规定作目的性扩张解释，规定：“赠与人明确表示将赠与物赠与给未成年人个人的，应当认定该赠与物为未成年人的个人财产。”通过该解释，未成年人接受赠与的行为不仅不再是无效行为，而且还明确了未成年人可以通过实施民事行为而取得属于自己的财产。 3目的性限缩 目的性限缩是指由于立法者的疏忽，没有将应当排除在法律文意范围之外的类型排除，因此，为贯彻规范的目的而将其排除的漏洞补充方法。如《民法通则》规定因欺诈、胁迫而订立的合同也属于无效合同，而为了实现保护交易以及意思自治的民事立法目的，《合同法》则规定因欺诈、胁迫订立的合同，除损害国家利益的无效以外，其他的都是可变更或者可撤销合同。 4创造性补充 创造性补充是指对于现存法律毫无规定的类型，为其创造规范依据的补充方法。基于处理案件的需要，在没有规范依据的情况下，由法官通过判决确立一定的行为规范，也是势所难免。事实上，许多规范也正是通过案例的逐步积累，发展而来的，不仅英美法系如此，大陆法系也概莫能外，但是，法官在作创造性解释时，应充分说明其理由。 第十条 （价值补充） 对于法律规定中内容不确定的概念，在适用时必须进行价值补充。而价值补充应当根据具体情事，依社会一般的秩序观念和伦理道德为标准，作客观的价值判断，并公开其理由。 ［说明］ 民法的规定中，有许多如“错误”、“善意”、“不可抗力”、“显失公平”等等内容不确定的概念，在适用时如不经价值补充，将使特定法条因所指不明而难以被适用。为此，法官在适用涉及该概念的法条时，就需要根据案件的具体情事对其予以价值补充。但在补充时，法官所持的标准必须客观，不能以自己的主观看法为取舍，而应当根据具体情况，并且考虑社会一般的秩序理念和伦理道德。如对因政府政策变化而致当事人订立的合同难以按照约定时间履行的，该政策变化因素能否构成“不可抗力”的判断，就是一种价值补充，而在进行补充时，法官就不能不考虑我国现在所处的改革开放大环境，加以综合判断。由于价值补充实际上也是法官行使裁量权的过程，因此在价值补充时，法官仍须将其补充的过程、理由予以公开，使他人能够了解。 第十一条 （一般条款的适用及其限制） 在法律没有规定，也不能通过其他漏洞补充的方法解决法律的适用问题时，法官可以引用一般条款作为裁判的依据。但是，在法律有规定、或者通过其他漏洞补充的方法能够补充漏洞的，无论其结果与引用一般条款得出的结果是否一致，均不得引用一般条款。 ［说明］ 一般条款在补充法律漏洞方面的作用，实际上是最为重要的，如“公序良俗原则”、“诚实信用原则”、“禁止滥用权利原则”等等，在许多时候往往起着前述几种漏洞补充方法无法企及的作用，许多学者都认为，一般条款的最重要作用其实就是赋予法官自由裁量权，使其可以斟酌具体情况，基于对秩序、公平、正义的理解，恰当处理案件，同时，也因为法官可 以根据情势变化而利用一般条款补充法律，特定法律才能够绵延存续，才不会因不能适应时代的需要而被废弃。由此也可以看出，赋予法官自由裁量权，也是法律科学的客观规律提出的必然要求。 但是，由于一般条款弹性很大，法官在自由裁量之时，必须既注意个案处理的妥当性，又要注意法律整体的稳定性；既不能感情用事过于激进，又不能裹足不前因循守旧。因此，引用一般条款也要受到一定的限制：第一、在有具体的法律规定可以引用的情况下，无论引用一般条款得出的结论，与引用具体规定得出的结论是否一致，均不能引用一般条款；第二，通过类推适用等具体的漏洞补充方法能得出结果的，无论与引用一般条款得出的结论一致与否，均不得引用一般条款。 |
- 此法规有错误，我来纠正。请点击在此 提交错误内容或者您纠正的内容！